В казну.ру Бухгалтерский учет в бюджетных учреждениях

Заемный труд: “их“ опыт и “наш“ бизнес

“Кадровик. Трудовое право для кадровика“, 2008, N 8


ЗАЕМНЫЙ ТРУД: “ИХ“ ОПЫТ И “НАШ“ БИЗНЕС


Такое явление, как “заемный труд“, активно проявившееся за последние годы в России, вызывает активное обсуждение и в научных кругах, и в среде работодателей, и у общественных организаций. Отношение к нему неоднозначное. Свое видение проблемы предлагает автор статьи, анализируя различные аспекты этого понятия и особенности его применения в условиях российского рынка.

В настоящее время отечественное трудовое законодательство не содержит таких понятий, как “аренда рабочей силы“, “лизинг персонала“, “заемный труд“, “аутстаффинг“, “аутсорсинг“ и пр. Эти термины стали возникать в современных профессиональных изданиях для кадровых служб в результате появившейся возможности
исследовать опыт организации деятельности кадровых служб крупных зарубежных компаний.

Внедрение в российскую практику управления персоналом данного опыта весьма важно для пришедших на российский рынок западных компаний. Они прикладывают максимум усилий для создания привычной для себя бизнес-среды. Это обусловлено объективной необходимостью создавать общие с российскими предпринимателями бизнес-схемы, готовить совместные бизнес-планы, вести бухгалтерский учет по правилам международных стандартов.

Взаимная интеграция многогранна и разнообразна. Носители рыночных технологий, внедряя свой опыт в наш бизнес, с интересом принимают на вооружение наши многолетние разработки в области организации труда и управления трудом.

С одной стороны, происходящие интеграционные процессы стимулируют экономические отношения, с другой - при отсутствии надлежащего правового обеспечения, способны привести к серьезному системному кризису в экономике и в конечном итоге в обществе. Практика применения западных схем найма работников с участием посреднических кадровых агентств и компаний не соответствует нормам отечественного трудового законодательства, что создает реальную угрозу развитию данного вида бизнеса в России.

Для объективной аргументации целесообразно рассмотреть эту проблему с точки зрения ряда аспектов.

Исторический аспект

Следует напомнить уроки истории. Первый в истории человечества Кодекс законов о труде был принят в России в 1918 г. Последующая кодификация трудового законодательства проводилась в 1922 г., 1971 г. и в 2002 г.

Развитие и совершенствование правового регулирования трудовых отношений как раньше, так и сейчас происходит на основополагающих принципах отечественной Конституции, в которой закреплены статутные права и свободы человека и гражданина нашего государства. Для придания законности предлагаемым схемам “заемного труда“ необходима кардинальная переработка принципиальных основ трудового законодательства в пользу ослабления защиты работников по сравнению с действующим законодательством. Однако корректировка Трудового кодекса возможна лишь при предварительном реформировании Конституции РФ,
а именно изменять ее принципиальные положения, в частности ч. 2 ст. 55, которая устанавливает, что “в Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина“ <1>.

--------------------------------
<1> Конституция РФ (принята всенародным голосованием 12.12.1993).

Международно-правовой аспект

Сегодня кодифицированными законами, аналогичными российскому Трудовому кодексу, регулируют трудовые отношения только в странах, которые после Второй мировой войны являлись идеологическими партнерами СССР, а также государства, образовавшиеся на постсоветском пространстве. Страны с традиционно рыночной ориентацией никогда таких кодексов не имели. В одних государствах приняты отдельные законы, в других - консолидированные кодексы, есть государства, в которых трудовые правоотношения регулируются специальными нормами, закрепленными в гражданском законодательстве и пр.

Огромное значение для стран с рыночной экономикой традиционно играют нормы Международной организации труда (МОТ). Многие европейские государства ратифицировали большинство конвенций МОТ, которые в настоящее время и создают правовую базу для единообразного регулирования труда. Это в определенной степени способствует развитию глобализации, укреплению позиций транснациональных корпораций, выхода их за пределы своих государств и взаимодействия между собой в бизнес-среде.

Относительно регулирования трудовых отношений обстоятельства складываются следующим образом. Из 188 конвенций МОТ нашей страной ратифицировано 62, из которых действуют 52 конвенции. Это объясняется тем, что многие проблемы нашим законодательством решены кодифицированными нормами и не нуждаются в дополнительном международно-правовом регулировании. Кроме того, большинство конвенций МОТ принято по вопросам, которые в России уже давно не являются актуальными, так как изначально формировались на более льготных условиях для трудящихся.

Необходимо отметить, что долгое время трудовое право многих стран отвергало саму возможность существования отношений из заемного труда, считало их нелегитимными с точки зрения сложившихся догм именно в силу неприемлемости
самой мысли о возмездном посредничестве при вступлении в трудовые правоотношения.

Единодушное мнение, согласно которому “заемный труд“ используется исключительно в целях уклонения от обязанностей работодателей перед работниками, работающими по трудовому договору, существовало вплоть до 80-х гг. XX столетия во многих странах. Заемный труд рассматривался как один из способов усиления эксплуатации рабочей силы. В большинстве стран “лизинг рабочей силы“ находился вне закона, а деятельность частных агентств занятости запрещалась либо серьезно ограничивалась.

Такое негативное отношение мировой общественности к участию коммерческих организаций в трудовом возмездном посредничестве при найме рабочей силы нашло отражение в конвенциях и рекомендациях Международной организации труда, а именно в Конвенциях МОТ N N 2, 34, 88, 96, 168, в Рекомендациях МОТ N N 1, 176 и др.

* * *

Так, в Рекомендации МОТ от 29.10.1919 N 1 “О безработице“ запрещалось создавать бюро занятости, “которые взимают плату или осуществляют свою деятельность с целью получения прибыли“. А Конвенция МОТ от 29.10.1919 N 2 “О безработице“ предусматривала необходимость создания государственных бесплатных бюро занятости и государственного контроля за негосударственными, опять же бесплатными, бюро занятости.

В принятой несколько позднее Конвенции МОТ от 29 июня 1933 г. N 34 “О платных бюро найма“ отношение к частным агентствам занятости еще более ужесточалось. В частности, указывалось, что “бюро найма, имеющие коммерческие цели, то есть всякое лицо... служащее посредником для устройства на работу трудящегося или для обеспечения рабочей силой предпринимателя, с целью получения от такого трудящегося или предпринимателя прямой или косвенной материальной выгоды“, подлежат обязательной ликвидации в течение трехлетнего срока с момента вступления Конвенции в силу, а новые платные бюро не создаются. То есть
не только запрещалось создавать посреднические агентства, но и предписывалось ликвидировать те, которые уже существуют, причем за достаточно короткие сроки. Изъятия из общего правила допускались только в отношении трудоустройства определенных категорий трудящихся, когда трудоустройство “осуществляется в особых условиях, оправдывающих такие изъятия“.

Конвенция МОТ от 09.07.1948 N 88 “Об организации службы занятости“ предписывала каждому члену МОТ, для которого Конвенция находится в силе, содержать или обеспечивать содержание бесплатной государственной службы занятости, основной обязанностью которой является “обеспечение... наилучшей возможной организации рынка занятости в качестве неотъемлемой части национальной программы достижения и поддержания полной занятости и развития и использования производительных сил“.

Однако уже в 1949 г. МОТ приняла Конвенцию N 96 “О платных бюро по найму (пересмотренная в 1949 году)“ и тем самым несколько “смягчила“ свое отношение к частным агентствам занятости: государствам было предоставлено на выбор право запрещения платных бюро или осуществления контроля за их деятельностью.

Рекомендацией МОТ от 21.06.1988 N 176 “О содействии занятости и защите от безработицы“, предписывалось обеспечение “введения и удовлетворительного функционирования бесплатной государственной службы занятости, располагающей сетью бюро по трудоустройству“.

* * *

Таким образом, следует отметить, что отношение МОТ к возможности участия в трудовых отношениях кадровых агентств, посредников последовательно изменялось от безусловного отрицания такой возможности до предоставления национальному законодателю права самостоятельно определять свою позицию по отношению к кадровым агентствам.

В целом вышеуказанные международные акты исходили из того, что посреднические функции должны либо вообще исключаться, либо осуществляться бесплатно специальными государственными органами, а именно государственными службами занятости. Заемный труд в его теперешнем понимании вообще исключался. С точки зрения МОТ деятельность лизинговых фирм приравнивалась к платному посредничеству коммерческих организаций при
найме, к подряду на предоставление рабочей силы, что не допускалось действовавшими международными и национальными стандартами вплоть до 1997 г.

В 1997 г. в результате возникновения новых геополитических реалий в мировой политике и экономике возникли предпосылки для фактического значительного роста частных агентств занятости, в результате чего были приняты 19 июня 1997 г. Конвенция N 181 и Рекомендация N 188 о частных агентствах занятости.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Конвенции МОТ N 181 от “О частных агентствах занятости“ термин “частное агентство занятости“ означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое представляет одну или более услуг на рынке труда:

а) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;

б) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемым “предприятие-пользователь“), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;

в) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мести спроса на них.

Пункт 2 ст. 5 устанавливает действительную цель деятельности частных агентств, установленную самой МОТ - “оказание содействия находящимся в наиболее неблагоприятном положении трудящимся в их целях по поиску рабочего места“.

Национальный правовой аспект

Следует подчеркнуть, что в России ни современное трудовое, ни налоговое, ни гражданское законодательство, ни какие-либо другие нормативные документы не содержат в себе нормы, которые могли бы явиться законодательной базой для реализации обсуждаемой
проблемы.

Справедливости ради следует упомянуть о ряде статей части второй Налогового кодекса РФ: в пп. 4 п. 1 ст. 148, в пп. 19 п. 1 ст. 264, в п. 7 ст. 306. Так, согласно пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Следует подчеркнуть, что налоговое законодательство не регламентирует регулирование трудовых отношений, следовательно, не создает правовой основы для создания подобных схем. НК РФ лишь устанавливает правила, способы и порядок уплаты налогов.

Общее правило гражданского законодательства “разрешено все, что не запрещено законом“ не может быть применимо к трудовым правоотношениям, так как для трудового права установлен другой принцип “запрещено все, что не предусмотрено законом“. Этот принцип позволяет формировать социально ориентированную правовую систему, построенную на понимании неравного положения сторон в данных правоотношениях.

Для трудового права это выражено в совершенно конкретных ограничениях как для одной, так и для другой стороны этих отношений. Наличие более жестких ограничений объясняется неравенством правового статуса сторон. Работник и работодатель не являются равными субъектами по имущественному критерию. Это приводит к тому, что одна сторона, обладая материальными средствами, оборудованием и всем необходимым для организации рабочих мест, обращается на рынок труда для подбора необходимого ей персонала для решения уставных целей и задач и для получения желаемого экономического результата. Лицо, обладающее качествами потенциального сотрудника, предлагает работодателю свою рабочую силу, а точнее, имеющиеся у него - конкретного индивида, способности, умения,
навыки и знания. На стадии переговоров о перспективах сотрудничества в рамках конкретной организации претендент может отказаться от предложения, но если он соглашается на предлагаемые заведомо законные условия индивидуального трудового договора, то теряет свои права на авторство выполненной им работы, продукт переходит в собственность работодателя и применяется (используется) им по своему усмотрению.

Субъекты трудового права - это участники общественных отношений, с наделенными законодательством и конкретизированными договорами, определенными правами и обязанностями в процессе исполнения ими возложенных функций и нормативных предписаний. Для придания субъектам большей устойчивости кроме прав и обязанностей они обладают гарантиями соблюдения их прав всеми остальными субъектами и ответственностью за ненадлежащее исполнение своих субъективных обязанностей. Права, обязанности, гарантии и ответственность есть неотделимые друг от друга элементы правового статуса субъекта. Если по каким-либо причинам хотя бы один из его элементов будет лишь декларирован, но не может быть реализован, весь правовой статус субъекта потеряет устойчивость и определенность. А это в конечном итоге приведет к неустойчивости бизнес-процессов в виду слабой управляемости всей системы правоотношений. Например, малоэффективными окажутся попытки применения дисциплинарной или материальной ответственности в отношении нерадивого работника, если эта функция закреплена за компанией-посредником, предоставляющей свой персонал третьим лицам.

Сторонами трудовых отношений могут быть только те субъекты, которые обладают полноценным правовым статусом. Для работодателя критериями правового статуса является имущественный и оперативный.

- Имущественный критерий - обусловлен наличием у собственника достаточных финансовых средств для создания юридического лица, приобретения имущества, организации рабочих мест, реальной возможности расплатиться с работниками за их труд.

- Оперативный (или организационный) критерий - связан с признанием права собственника имущества юридического лица привлекать наемную рабочую силу, расставлять кадры
в соответствии с их знаниями, умениями и навыками, организовывать труд работников.

Специфическими признаками трудовых правоотношений являются следующие:

1) зачисление гражданина в штат работников организации;

2) личное исполнение им своих трудовых обязанностей;

3) исполнение полномочий в рамках определенной трудовой функции;

4) подчинение установленному в организации трудовому режиму (правилам внутреннего трудового распорядка, графикам сменности, инструкциям по технике безопасности, приказам руководителей и др.);

5) возмездность трудовых отношений, то есть безусловная обязанность работодателя оплатить труд работника.

Словарь кадровика. Трудовая функция - это работа по определенной профессии, специальности, квалификации или должности (Статья 15 ТК РФ).

Характерными чертами трудовых отношений является то, что они всегда
- двухсторонние;

- индивидуальные;

- длящиеся;

- целенаправленные.

В отличие от гражданских правоотношений, которые могут возникать из всех юридических фактов (событий, правомерных и неправомерных действий), трудовые правоотношения возникают только из правомерного волеизъявления, юридического акта, направленного на установление трудового правоотношения, т.е. из индивидуального трудового договора.

Сторонами и субъектами трудового правоотношения являются работник и работодатель (ч. 2 ст. 20 и ч. 2 ст. 56 ТК РФ). Никто и ни при каких обстоятельствах не признается посредником в трудовых правоотношениях, если это не посредничество в процессе трудоустройства.

Трудовое правоотношение - это добровольная юридическая связь работника с работодателем по поводу применения его способностей, знаний, умений и навыков в процессе труда. Работник обязуется лично выполнять определенную трудовую функцию и подчиняться действующему в данной организации внутреннему трудовому распорядку, а работодатель обязуется предоставить обусловленную договором трудовую функцию, оплачивать его труд и создавать необходимые условия в соответствии с законодательством о труде, коллективным договором и трудовым договором.

Государство заинтересовано в приоритете трудовых договоров по сравнению с договорами гражданско-правового характера. Это обусловлено тем, что в рамках трудового договора
основное бремя ответственности за сложившиеся трудовые отношения возлагается на работодателя, а возможные издержки, связанные с применением наемного труда, признаются частью его производственных рисков.

В ч. 3 ст. 11 ТК РФ закреплено, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Таким образом, западные компании, принимая решение о выходе на российский рынок с традиционно рыночными технологиями в области управления персоналом, должны учитывать историко-правовой аспект проблемы концептуального несоответствия правового регулирования труда, сложившийся в международной практике и в российской действительности.

Аспект интересов

“Если звезды зажигаются, значит это кому-нибудь нужно“...

Справедливости ради следует отметить, что из всех рассматриваемых в СМИ схем “заемного“ труда наиболее приемлемой для наших условий является аутсорсинг. Здесь не возникает кадровое агентство как посредник, здесь возникает полноценный работодатель, создающий рабочие места, обучающий свой персонал передовым навыкам ведения работ, заботящийся о создании безопасных условий труда. Часто деятельность таких организаций требует лицензирования, сертификации, аттестации и пр. дополнительных процедур для проверки на способность компании и ее персонала заниматься заявленными видами деятельности (например: ЧОПы, клиринговые компании, аудиторские фирмы, юридические фирмы и пр.). Данная точка зрения основана на том, что нашей практике подобные схемы использования рабочей силы давно известны (например, фирма “Заря“, оказывавшая услуги по ведению домашнего хозяйства, по уходу за детьми; медицинский патронаж престарелых и инвалидов и пр.).

Современные экономические и правовые условия часто создают предпосылки для решения возникающих проблем высокопрофессиональными специалистами, углубленно овладевшими знаниями, умениями и навыками, позволяющими им решать сложные узкоспециальные задачи. Объединение таких специалистов в фирмы, бюро, гильдии позволят им самостоятельно регулировать вопросы собственной занятости и уровня своих доходов. Аутсорсинговые схемы помогут легализовать их деятельность.

Следует подчеркнуть, что такие возможности имеются только у ограниченного числа работников. Подчас это или высококвалифицированный специалист, или работник с узкой специализацией в ограниченных сферах деятельности.

В отношении промышленного персонала подобные схемы категорически неприемлемы, так как отечественная нормативно-правовая база по вопросам регулирования трудовых отношений традиционно исходит из двусторонности этих отношений.

Например, в соответствии с Федеральным законом от 24.07.1998 N 125-ФЗ (ред. от 01.12.2004, с изм. от 22.12.2005) “Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний“ все промышленные предприятия разделены на 32 класса профессионального риска с точки зрения характеристик условий труда, его опасности и вредности. В зависимости от этого деления установлены коэффициенты для расчета налогов в Фонд социального страхования от несчастных случаев. Коэффициенты утверждены в интервале от 0,2 до 8,5% к начисленной оплате труда. В случаях, когда кадровое агентство берет на себя функцию фактического работодателя, оно обязано осуществлять страхование своих работников, но, будучи организацией, не связанной с производством, оно относится к первому классу профессионального риска. Это означает, что его страховой взнос в ФСС от несчастных случаев составит 0,2% фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Работники же, которых принимают на проект по аутстаффинговой схеме, могут в действительности работать в организациях с вредными условиями труда. В случае получения производственной травмы или профессионального заболевания работнику будет выплачиваться пособие из средств ФСС РФ, в то время как надлежащих платежей в Фонд осуществлено не было. Таким образом, рассматриваемая схема найма позволяет применяющему аутстаффинговые схемы предпринимателю избегать уплаты налогов в государственный фонд, чем государству наносится реальный финансовый ущерб.

Кроме этого, в России сложилась достаточно специфичная пенсионная система. До сих пор существуют специальные списки производств, профессий и должностей с вредными условиями труда, дающими право на льготное пенсионное обеспечение. Для получения права на льготу необходимо сочетание ряда условий, в том числе стажа работы во вредном производстве, достижении определенного возраста. Документы для назначения пенсий готовятся в кадровых службах предприятий и заверяются соответствующими печатями. Кадровые агентства не являются предприятиями с вредными условиями труда, и, соответственно, работники, принятые в их штат, не будут признаны органами социального обеспечения лицами, имеющими право на данный вид пенсий.

Свое негативное отношение к “заемному“ труду формируется и у общероссийских профсоюзов <2>. Причем критические высказывания и аналитические публикации отраслевых профорганов демонстрируют их все более негативное отношение к данному виду бизнеса. Проведенные исследования, прошедшие заседания исполнительных органов ФНПР (Федерация независимых профсоюзов России) и ВКП (Всеобщая конфедерация профсоюзов - организация, консолидирующая деятельность объединений профсоюзов стран СНГ) создали предпосылки для выработки единого отрицательного отношения к частным агентствам занятости, так как их деятельность подрывает профсоюзное единство и реально способствует сокращению численности членов профсоюзов. А это в конечном итоге подрывает материальную базу профсоюзов.

--------------------------------
<2> См., например, публикацию в журнале “Кадровик. Трудовое право для кадровика“, N 3, 2008. С. 67.

Основной аргументацией профсоюзов по данному вопросу является проблема заключения коллективных договоров между представителями работников (которыми они признаны в соответствии с законодательством) <3> и работодателем. Профсоюзы приводят такой аргумент, что так как в коллективных договорах основными вопросами для обсуждения являются вопросы о размере заработной платы, об охране труда, о социальных льготах, которые должен закладывать работодатель в свои расходы, кадровое агентство в силу известных причин полноценным участником социального партнерства в сфере труда являться не может. Профсоюзы понимают, что объединить работников в таких условиях под своими знаменами им будет практически невозможно. Следовательно, профсоюзы никогда не согласятся с падением своего авторитета и значимости в регулировании социально-трудовых отношений.

--------------------------------
<3> Федеральный закон от 12.01.1996 N 10-ФЗ (ред. от 09.05.2005) “О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности“ // Собрание законодательства РФ, 15.01.1996, N 3, ст. 148.

Этический аспект

Поскольку мы рассматриваем российскую ситуацию, то для нашей страны особую важность приобретает и этический аспект данной проблемы. В СМИ периодически обсуждается вопрос об ответственности бизнеса перед обществом.

Одной из первостепенных задач эффективного развития бизнеса является создание условий для честного предпринимательства. Большое количество искусственно появившихся субъектов малого предпринимательства, созданных за счет выведения персонала за штат своих организаций, приводит к нарушению правил добросовестной конкуренции, так как организации, не использующие подобные схемы, находятся в менее выгодном положении.

Как оценивает общественное мнение практику применения схем “заемного“ труда?

Сам соискатель работы не может без услуг посреднической компании найти себе достойную и высокооплачиваемую работу. Предприниматель самостоятельно не желает вести подбор персонала, доверяя эту работу опытным специалистам-рекрутерам. Однако и в дальнейшем ему более выгодно иметь дело не с конкретным работником, а именно с кадровым агентством - посредником. Следовательно, у работника нет выбора схемы поиска работы. Система “заемного“ труда ему навязывается безальтернативно. Таким образом, рынок высокооплачиваемой работы с гарантированным заработком закрывается для свободного доступа. Попасть на него можно только при участии посреднических фирм.

Труд становится товаром, который реализуется кадровым агентством и приобретается предпринимателем. Человека - как вещь, как механизм или офисную мебель - можно сдать в аренду, передать, использовать его в своих интересах, которые, как правило, не совпадают с его собственными. Трудно представить работника с высокими, стабильными, “белыми“ заработками, с удовольствием соглашающегося на срочный характер трудовых отношений. В связи с этим точка зрения ряда авторов о том, что законодательное регулирование заемного труда сможет качественно обеспечить защищенность наемных работников, является попыткой ввести общественность в заблуждение.

Идеология “заемного“ труда прямо противоречит Филадельфийской декларации 1944 г., основными принципами которой являются следующие:

- труд не является товаром;

- свобода слова и свобода объединения являются необходимым условием постоянного прогресса;

- нищета в любом месте является угрозой для общего благосостояния;

- все люди, независимо от расы, веры или пола, имеют право на материальное благосостояние и духовное развитие в условиях свободы и уважения достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей.

Складывающаяся практика применения “заемного“ труда противоречит положениям данной декларации, так как если предметом договора между фирмами является предоставление персонала для выполнения определенных функций, то получается, что именно труд конкретных работников и является тем товаром, который продается и покупается, принося экономическую выгоду участникам сделки.

Едва ли этот подход может быть оправдан с моральной точки зрения. Особо следует подчеркнуть высокую этическую значимость Филадельфийской декларации, подписанной в период еще не завершившейся Второй мировой войны. Принятием этой декларации подтверждалась приверженность участников МОТ высоким гуманистическим принципам, направленным на дальнейшее развитие цивилизации.

Теория “человеческого капитала“ и геополитический аспект

Само появление идеи заемного труда связано с теорией “человеческого капитала“. Оформление теории человеческого капитала приходится на конец 50-х и начало 60-х гг. в США. На правах особого раздела она вошла во все западные учебники по экономике. У истоков ее стояли известные американские экономисты, представители так называемой чикагской школы, - Теодор Шульц, Гэри Беккер, Бартон Вейсброд, Джордж Минцер, Ли Хансен. Позднее большой вклад в ее разработку внесли Марк Блауг, С. Боулс, Йорам Бен-Порэт, Ричард Лэйард, Дж. Псахаропулос, Ф. Уэлч, Б. Чизвик и другие. Классическим сочинением, во многом определившим дальнейшее направление исследований в этой области, считается книга Гэри Беккера “Человеческий капитал“ (первое издание - 1964 г., второе - 1975 г.).

Теория человеческого капитала позволила взглянуть на человеческие ресурсы по-иному, изменив взгляды на их роль в процессе производства, а также перераспределила акценты в их создании и воспроизводстве. Развитие теории человеческого капитала вызвало к жизни множество непривычных трактовок этого явления, а вследствие этого и в практической деятельности по управлению персоналом возникли понятия: “лизинг персонала“, “амортизация человеческого капитала“, “инвестиции в человеческий капитал“ и др.

Применение понятия “лизинг“ к человеческим ресурсам стало возможно в результате введения понятия “человеческий капитал“. Согласно теории под человеческим капиталом понимают знания, умения и навыки человека, способствующие повышению его производительной силы, а следовательно, и заработков. Многие экономисты определяют человеческий капитал как совокупность наследственных приобретенных знаний, навыков, мотиваций и энергии, которыми наделены человеческие существа, и которые могут использоваться на протяжении определенного периода времени для производства товаров и услуг, а также в состоянии обеспечивать своему владельцу определенный доход <4>. Он есть форма капитала, потому что является источником будущих заработков, или будущего удовлетворения, или того и другого вместе. Он человеческий, потому что является составной частью человека.

--------------------------------
<4> См.: Корицкий А.В. Введение в теорию человеческого капитала. Учебное пособие. СибУПК.

Исходя из данного утверждения, концепция капитала в рассматриваемой теории основана на том, что все то, что реально существует и обладает экономическим свойством оказывать будущие услуги определенной стоимости, можно назвать капиталом.

* * *

По мнению авторов Концепции правового регулирования заемного труда, в числе которых был д. ю. н., профессор И.Я. Киселев, агентства по временному предоставлению рабочей силы появились впервые в США в середине 80-х годов прошлого века <5>. Однако в другой своей работе он отмечает наличие в США лизинговых агентств уже в 1969 г., - уже тогда их имелось 2,3 тыс. <6>. Агентства обслуживали малые предприятия, освобождая их от забот, связанных с управлением кадрами, и получали за это соответствующее вознаграждение. Так, если на фирме не хватало специалистов, их брали в аренду на определенный срок у лизингового агентства. Наиболее часто подобным договором оформляли услуги по курьерскому обслуживанию, охране, уборке помещений.

--------------------------------
<5> Киселев И., Карабельников Б., Черкасова Э. и др. Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. - 2004. - N 2.

<6> Киселев И. Современные тенденции правового регулирования нестандартных форм занятости в странах Запада // Труд за рубежом. N 1. 2003. С. 121.

Несколько позже стали осуществлять свою деятельность агентства по временному трудоустройству в других странах.

При этом отношения по предоставлению заемного труда получили на практике широкое распространение.

Так, к 1992 г. количество лизинговых агентств в США возросло до 15 тыс., - это против 2,3 тыс. в 1969 г. Что же касается лиц, нанятых лизинговыми агентствами, то есть заемных работников, то их число увеличилось с 250 тыс. в 1975 г. до 1,9 млн человек в 1993 г. Таким образом, темпы роста их численности в 13 раз превышают темпы роста рабочей силы, непосредственно нанимаемой работодателями <7>. В 2002 г. в США частные агентства занятости наняли на работу уже 10 млн человек <8>.

--------------------------------
<7> Киселев И. Современные тенденции правового регулирования нестандартных форм занятости в странах Запада // Труд за рубежом. N 1. 2003. С. 122.

<8> Ершова Е.А. Заемный труд // Горячая линия бухгалтера. N 22. 2004.

Примером широкого практического применения лизингового труда могут послужить и другие страны. Так, во Франции деловой оборот лизинговых агентств за последние 20 лет вырос более чем в 100 раз <9>.

--------------------------------
<9> Киселев И. Современные тенденции правового регулирования нестандартных форм занятости в странах Запада // Труд за рубежом. N 1. 2003. С. 122. (МБТ. Роль частных агентств по трудоустройству и функционированию рынков труда // Доклад VI. Женева, 1994. С. 18.

Ограничения на увольнение “лишних“ работников заставило европейского работодателя шире применять нестандартные формы занятости, в том числе и обращаться к услугам агентств по предоставлению заемной рабочей силы. Именно так происходит в странах Южной Европы, например, в Испании <10>.

--------------------------------
<10> См. Вишневская Н. Законодательство о защите занятости и его влияние на функционирование рынка труда // http://www.liberal.ru.

Таким образом, можно сделать вывод, что возникновение и широкое распространение заемного труда в экономически развитых европейских странах является следствием жесткой политики США в деле популяризации своих кадровых технологий. В современных российских условиях применение не предусмотренных законодательством схем регулирования трудовых правоотношений крайне рискованно, однако, для достижения более важных для себя геополитических целей, американские компании ведут себя в России открыто и достаточно напористо, давая понять тем самым “Мы здесь, значит мы признаны властью, наши технологии уже успешно применяются и, следовательно, - за нашими технологиями будущее! Всем, находящимся рядом с нами, следует привести свое национальное законодательство в соответствие с нашими технологиями“.

Другое мнение
Заемный труд - объективная необходимость
Владимир Сойфер, д. ю. н., профессор кафедры трудовых отношений АтиСО
В изменившихся социально-экономических условиях под влиянием научно-технического прогресса, расширения процессов глобализации и внедрения информационных технологий стали возникать и развиваться новые более гибкие формы занятости людей, среди которых особого внимания заслуживает заемный труд.

Понятия “заемный труд“ и “лизинг (арендный труд)“, а также “заемный работник“ и “арендный работник“ мы рассматриваем как синонимы. То же самое относится к понятиям “организация-пользователь“, “клиент“, “фактический работодатель“ или “третья сторона“.

Использование заемного труда становится реальностью. Современные требования экономики уже сформировали психологию предпринимателя (работодателя), когда он не всегда заинтересован в постоянных кадрах, не только в силу эфемерного характера производственно-коммерческой деятельности, подвижности спроса на его продукцию и услуги, но и в интересах экономии труда и увеличения на этой основе его производительности. Лизинг работников экономически выгоден предпринимателю, так как освобождает его от многочисленных проблем, связанных с подбором и увольнением работников, согласованием управленческих решений, выполнением многих формально-бюрократических процедур.

К тому же в наших условиях управления трудом государственный инспектор по труду, надзирающий за соблюдением трудового законодательства, может явиться в любую организацию независимо от ее численности, специфики деятельности и времени занятости работников и потребовать предъявления ему более 40 различных документов. Нынешнее кадровое делопроизводство просто поражает: предпринимателю (работодателю) приходится заполнять более полусотни унифицированных форм по труду Росстата, многие журналы учета, личные карточки работников и пр.

Сегодня эта нелегкая работа остается у специализированной организации - кадрового агентства (частной службы занятости), которая для ее выполнения должна располагать квалифицированным штатом работников, подготавливаемых на экономических факультетах вузов по специальности “менеджер по управлению персоналом“.

В развитие такого прогрессивного направления в сфере труда была принята Конвенция МОТ N 181 “О частных агентствах занятости“ (Женева, 1997 г.). Генеральное соглашение между российским объединением профсоюзов и Правительством РФ признало необходимой ратификацию указанной Конвенции, что предполагало принятие на ее основе комплекса нормативных актов и внесения изменений в Трудовой кодекс. А участники парламентских слушаний на тему: “Перспективы ратификации Российской Федерацией Конвенции МОТ N 181 и проблемы правового регулирования заемного труда“ (2004 г.) рекомендовали Правительству РФ ускорить подготовку и внесение на ратификацию Конвенции МОТ N 181 “О частных агентствах занятости“.

Когда в большинстве стран Западной Европы отношения заемного труда детально урегулированы и в этой сфере трудится до 2,5% занятого населения, в отечественном трудовом праве мы сталкиваемся не только с отсутствием специального законодательства о заемном труде, негибкостью общих норм и научных концепций, но и с догматизмом в оценке новых форм организации труда и управления персоналом. А также с непониманием роли и задач трудового права, которое в силу своего надстроечного характера призвано обслуживать экономические отношения, способствовать росту производительности труда, а не давать повода отдельным авторам доказывать невозможность применения в России заемного труда и пугать законодателя появлением “трехсторонних“ трудовых отношений, ведущих к нарушению трудовых прав заемных работников.

Приводимые доводы против заемного труда (сокращение объема прав заемных работников, снижение ответственности работодателя, подрыв позиции профсоюзов и т.п.) скорее свидетельствуют о необходимости ликвидации сложившейся ситуации, при которой заемный труд фактически применяется, но возникающие при этом трудовые отношения остаются вне правового поля, что создает большие неудобства для работников и работодателей, вовлеченных в оборот заемного труда. Поскольку практика отечественных кадровых агентств опережает трудоправовую теорию, эту нишу сегодня заполняют нормы гражданского права.

Цивилисты склонны рассматривать заемный труд как отношения исключительно по осуществлению возмездного оказания услуг, регулируемых присущим гражданскому праву методом. Тем самым создаются предпосылки для злоупотреблений как со стороны кадровых агентств, так и со стороны предприятий-пользователей (заказчиков), для которых применение труда заемных работников часто становится средством экономии издержек на заработную плату и иные социальные выплаты (по сравнению с постоянным составом работников), способом уклонения от обязательств, налагаемых на работодателей трудовым законодательством, коллективными договорами и соглашениями.

Заметим, расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями конкретным предприятиям являются предметом внимания налогового законодательства (пп. 8 и 19 п. 1 ст. 264 НК РФ). Согласно Письму УМНС по г. Москве от 20.08.2001 N 15-06/37967 такие отношения могут регулироваться соглашением, по которому работник, состоящий в штате одной организации, предоставляется другой организации, где реализует свою трудовую функцию. При этом организация-наниматель не оформляет с работником никаких юридических, в том числе трудовых, отношений, а представляет только фронт работ.

Таким образом, de facto заемный труд существует и развивается. Об этом свидетельствует состоявшийся в Москве 19 февраля 2008 г. семинар “Частные агентства занятости - роль, управление, регулирование и правоприменение“, посвященный обсуждению положений Конвенции МОТ N 181, ее правовым основам и выработке эффективных форм по государственному регулированию и контролю частных агентств занятости.

Суть лизинга работников состоит в том, что специализированная коммерческая организация (кадровое агентство) нанимает граждан на временную или постоянную работу исключительно для выполнения заказов на труд этих работников, поступающих от предприятий-заказчиков (предприятий-пользователей), а иногда - физических лиц. По заявке предприятия агентство подбирает работников на рынке труда, заключая с ними трудовой договор от своего имени, или занимается трудоустройством высвобождаемых в других предприятий работников путем передачи их тем же способом предприятиям-пользователям.

Заемный труд можно определить как труд работников, состоящих в трудовых отношениях с работодателем - кадровым агентством, которые периодически направляются на предприятия-пользователи с целью выполнения временной или иной работы под их контролем и подчинением внутреннему трудовому распорядку. Отличительными признаками заемного труда являются: а) трехсторонний характер трудового правоотношения; б) трудовой договор с работодателем - кадровым агентством; в) трудоправовая связь работника путем реализации трудовой функции с предприятием-пользователем; г) гражданско-правовые отношения между исполнителем (кадровым агентством) и заказчиком (предприятием-пользователем).

Основным субъектом лизинговых отношений является работник, который с работодателем (кадровым агентством) заключает трудовой договор, принимая на себя обязанности лично выполнять определенную работу в другой организации. При этом реализации трудовой функции работником как бы перемещается “на сторону“, к фактическому работодателю, которого Конвенция МОТ N 181 называет предприятием-пользователем и относит к третьим лицам - субъектам трудового правоотношения.

Вторая фигура в системе лизинговых отношений - работодатель как сторона трудового договора, в качестве которого могут выступать юридические и физические лица. Представляется, что деятельность, связанная с лизингом рабочей силы, должна быть лицензируемой, а выполняющие ее структуры должны участвовать в конкурсе на лучший способ трудоустройства граждан.

Третьей стороной лизинговых отношений является предприятие-пользователь, или заказчик; он же реальный работодатель, который по своему правовому положению находится в двух ипостасях:

а) как сторона трудового правоотношения, которая несет ответственность за надлежащую организацию труда при реализации работником своей трудовой функции;

б) как сторона гражданско-правового договора о возмездном оказании услуг, заключаемого с исполнителем по поводу совершения определенных действий, как-то: подбор работников по назначению (заказу); заключение трудового договора с работником; передача его “в аренду“ на конкретный срок; ведение кадрового документооборота; учет; расчетные операции и др.

В ходе подготовки отечественного законодательства о труде заемных работников необходимо обратить внимание на следующее.

Во-первых, труд заемного работника для предприятия-пользователя ассоциируется с временной занятостью в силу характера выполняемой работы (занимаемой должности). Заемный труд не может носить постоянный характер. Организация заемного труда и его правовое регулирование является прежде всего способом трудоустройства неработающих граждан, а не планомерной подготовкой и обеспечением квалифицированными кадрами постоянно функционирующее производство, освоение новых технологий и т.п. В Германии, например, не допускается использование заемного труда в строительстве.

Во-вторых, чтобы не допустить перекоса - чрезмерного увлечения трудом заемных работников, необходимо законодательно определить основные условия и направления его применения, установив исключительно договорное регулирование трудовых отношений. В основу договорной формы заемного труда следует положить согласие работника выполнять свою трудовую функцию как у данного работодателя, так и у третьего лица, предприятия-пользователя. При этом все обязательные для включения в трудовой договор условия, предусмотренные ст. 57 ТК РФ, должны быть известны работнику в момент его заключения, как и условия перехода срочного договора в постоянный в месте выполнения работы.

В-третьих, трудовые права, обязанности и гарантии заемного работника по своему объему не должны быть шире, чем у основных (постоянных) работников. Если этого не учесть, то может возникнуть ситуация, имевшая место в прошлом, когда в целях получения более высоких трудовых льгот, предоставляемых новичкам, кадровые (постоянные) работники увольнялись и устраивались на свое же предприятие в новом качестве. Во избежание дискриминации в сфере труда объем трудовых прав и гарантий заемных работников должен соотноситься с их социально-правовым статусом (по сравнению с кадровым, постоянным работником), значимостью и характером выполняемой работы.

В-четвертых, в отличие от Конвенции МОТ N 181, определившей в качестве работодателя частные агентства занятости, отечественное законодательство может расширить круг работодателей заемных работников. В современных условиях хозяйствования, при неустойчивом товарном рынке и рынке труда юридически допускаемая возможность “сдавать в аренду“ своих работников с последующим возвращением - находка для любого предпринимателя. Например, как средство избежать увольнения квалифицированного работника из-за временного отсутствия работы.

Первый шаг в направлении передачи “своего“ работника другому работодателю законодатель уже сделал. Пока это касается спортсменов. Согласно ст. 348.4 “Временный перевод спортсмена к другому работодателю“ ТК РФ в случае, когда работодатель не имеет возможности обеспечить участие спортсмена в соревнованиях (читай: использовать по назначению на работе) по согласованию между работодателями и спортсменом последний переводится к другому работодателю на срок до одного года. На период перевода спортсмена к другому работодателю действие первоначально заключенного трудового договора приостанавливается, а со спортсменом заключает срочный трудовой договор работодатель по месту временной работы.

В правовом регулировании трудовых отношений появился прецедент, открывающий перспективу для развития науки трудового права, признания трехсторонней трудовой связи: “работодатель - работник - пользователь“, создающей предпосылки для более рационального и экономически выгодного использования труда отдельных категорий работников, включая заемных. Реальная действительность, новые формы управления человеческим капиталом долго не терпят сохранения научных положений и концепций, сложившихся в эпоху административно-командного регулирования рабочей силы и не учитывающих гибкие формы занятости.

С процессом либерализации капиталов крупнейших российских компаний иностранные инвестиции активно разольются по нашему газовому, энергетическому, нефтяному комплексу и другим крупным промышленным предприятиям. В России уже имеется опыт перехода отечественных крупных промышленных производств в собственность иностранных транснациональных компаний. Применение “заемных“ схем поможет их владельцам не распространять свою социальную ответственность на все возрастающее количество работников, тем самым лишить их гарантированных для своих постоянных сотрудников “социальных пакетов“. А переложив на посреднические фирмы формальные управленческие функции они сэкономят на высококвалифицированных специалистах среднего звена (ИТР и служащих), которые в случае возможного высвобождения пополнят армию безработных, увеличив бремя государственных расходов.

Признание заемного труда легитимным в наибольшем количестве стран - это только одно из направлений адаптации национальных трудовых законодательств для нужд еще более широкого процесса глобализации. Законодательное разрешение использования заемного труда дает работодателю возможность проводить единообразную экономную, а следовательно, более выгодную для себя политику в отношении персонала.

Таким образом, договоры о заемном труде не только противоречат нормам и принципам международного права, действующей системе отечественного законодательства, нарушают общеустановленные морально-этические нормы, но и создают предпосылки для удовлетворения чужих геополитических интересов.

М.Колганова
Доцент
кафедры частного права
Государственного университета управления

Подписано в печать
12.07.2008